CHAPITRE 2
Statut de la Convention de la Baie James et du Nord québécois et de la Convention du Nord-Est québécois
Le non-respect des obligations des gouvernements fédéral et provincial stipulées dans la Convention de la Baie James et du Nord québécois et la Convention du Nord-Est québécois suscite une très grande inquiétude et cette question a été fréquemment soulevée au cours des audiences spéciales de mise en application de 1998. Cette préoccupation revient depuis nos premières audiences tenues en 1986. À ce moment-là, la Commission a énoncé que :
«Dans l'histoire canadienne, une opinion persiste selon laquelle les gouvernements font des promesses pour amener les autochtones à abandonner leurs terres et autres droits et ensuite régulièrement rompent ces promesses, prétextant souvent des considérations techniques de nature légale. Il est regrettable que les témoignages à l'appui de cette opinion soient très nombreux.»1
Aujourd'hui, bien que cette observation s'applique toujours, il y a lieu d'être optimiste. L'honorable Jane Stewart, nouvelle ministre des Affaires indiennes et du Nord Canada, a adopté quelques mesures afin d'améliorer les relations entre les Premières Nations et le gouvernement canadien. Le récent «Énoncé de réconciliation» émis par le gouvernement prouve son intention de reconnaître quelques erreurs du passé et de tendre la main aux Autochtones. L'énoncé englobe deux sections que la Commission envisage comme une raison de se réjouir prudemment. La première section indique que :
«Malheureusement, notre histoire en ce qui concerne le traitement des peuples autochtones est bien loin de nous inspirer de la fierté.»2
Cet énoncé ne se penche pas sur le problème actuel et historique des traités non respectés, mais il reconnaît qu'il existe un problème général et il s'agit d'un pas certain dans la bonne voie de la réconciliation. L'autre section porte sur le processus de réconciliation :
«La réconciliation est un processus continu. Pour renouveler notre partenariat, nous devons veiller à ce que les erreurs ayant marqué notre relation passée ne se répètent pas.»3
Cet énoncé traduit de bonnes intentions. S'il est respecté de façon uniforme et continue dans l'administration publique, les résultats seront positifs. Dans la négative, le scepticisme fera place au cynisme et les crises se succéderont jusqu'à ce qu'un autre gouvernement donne suite à ces intentions.
Quant aux préoccupations actuelles au sujet de l'échec des gouvernements à respecter leurs obligations en vertu des ententes, il faut comprendre entièrement la nature du problème. Par la suite, des solutions constructives peuvent être envisagées. Le problème est complexe. La Commission croit, toutefois, qu'il est attribuable au fait que plusieurs des concepts de base des structures et processus décisifs, utiles dans l'ensemble, sont entièrement inappropriés voire inefficaces lorsqu'il s'agit des traités et des ententes. Aux fins de la présente discussion, la Commission doit indiquer les questions conceptuelles comme étant la «question du mandat public», la «question de la sensibilisation collective», la «question de la mémoire de l'organisation» ainsi que la «question de l'impuissance ministérielle». L'ensemble de ces questions dresse l'histoire des gouvernements au chapitre des traités non
respectés.
La question du mandat public
Dans une société démocratique comme la Canada, la plupart des questions d'intérêt public doivent être définies et résolues à l'aide de l'appareil politique. Quelques questions sont définies et résolues par la loi et il est juste de le faire. La protection des droits des minorités dans la Constitution en est un exemple dont l'application vise le milieu social. L'idée que les gouvernements sont en général soustraits à respecter les contrats pratiquement de la même façon que quiconque constitue un exemple qui est appliqué à moindre échelle. Dans les deux cas, les droits et les obligations visés sont définis, non au moyen de processus politiques, mais par les parties intéressées et, advenant un échec, par les tribunaux.
Les droits ancestraux et les droits issus de traité des peuples autochtones sont consacrés dans la Loi constitutionnelle de 1982. L'article 35 de la Loi constitutionnalise les droits issus de traité, y compris les règlements sur les revendications territoriales. Il s'agit d'un exemple similaire à la protection des droits des minorités dans les sections de la Charte de la Constitution. Les parties elles-mêmes (gouvernement et peuples autochtones) élaborent des ententes ou des traités. Au besoin, les tribunaux interprètent et appliquent ces ententes. Cette situation serait bien acceptable s'il ne s'agissait pas de ce que la Commission a appelé la «question du mandat public».
Si l'on songe pendant un moment aux sentiments d'un nouveau premier ministre qui vient d'être élu et des membres composant le nouveau Cabinet, la situation devient claire. Dans de telles circonstances, la plupart d'entre nous estimerions qu'en tant que chefs démocratiquement élus, nous avons le mandat de gouverner, de faire des choix et d'établir des priorités. Ce mandat régirait la plupart des activités de l'État. On assisterait à une opposition politique partisane par rapport à certaines décisions, des groupes d'intérêt s'objecteraient à certaines priorités, etc. La solution dans chaque cas reposerait sur l'action politique. On pourrait exercer des pressions, rédiger des lettres, présenter des pétitions, tenir des démonstrations ou voter en faveur d'un autre parti politique. Nous constaterions qu'il était légitime de décider, en outre, de sabrer dans le f
inancement des soins de santé consacré aux provinces, de rajuster les cotisations au Régime de pension du Canada ou de réduire la taille de la fonction publique. De nombreux groupes d'intérêt pourraient s'opposer à ces initiatives; toutefois, le fait de prendre des décisions et de s'y opposer serait considéré comme une mesure légitime et essentiellement politique.
Le gouvernement canadien prétend sans l'ombre d'un doute qu'il exerce ses pouvoirs de façon légitime dans la prise de ces décisions au chapitre notamment des taux d'imposition, des dépenses sur les services sociaux, de la politique consacrée à la défense, des paiements de transfert ainsi que de la politique sur les Affaires indiennes. Dans le même ordre d'idées, les fonctionnaires des Affaires indiennes passent à la prochaine étape logique et voient la mise en application des dispositions de traité comme un aboutissement de la politique sur les Affaires indiennes. Cette politique peut bien entendu varier selon les critères budgétaires et d'autres conditions. Par conséquent, les activités liées à l'application des dispositions de traité ressemblent essentiellement à d'autres processus de prise de décisions, d'établissement de priorités et des fonctions du gouvernement dans la gestion des programmes.
Les Premières Nations considèrent généralement la mise en application des dispositions du traité comme une obligation plutôt qu'une option relative à la politique. En règle générale, les traités ont pour elles un caractère sacré. Lorsque les dispositions de traité ne sont honorées qu'en partie ou bien ne sont pas respectées du tout, il s'agit pour elles d'un extrême déshonneur. Les arguments que devraient présenter les Premières Nations sur la mise en application sont perçus comme étant trompeurs et redondants. En effet, les accords ont déjà été conclus et les obligations sont déjà en cours.
Existe-t-il une vérité objective dans ces différentes perceptions? Nous croyons qu'elle existe et qu'elle a déjà été perçue. Nous pensons que la vérité objective s'est approchée le plus de nous au moment des décisions qui ont été rendues par la Cour suprême du Canada en 1982, lorsque les droits issus de traité et les droits ancestraux ont été «reconnus et affirmés» dans la Constitution.
En 1996, dans le cas Badger, la Cour suprême a déclaré de façon claire :
«Les traités sont analogues aux contrats, encore qu'il s'agit d'un caractère public solennel et spécial. Ils profèrent un caractère exécutoire fondé sur le consentement mutuel des parties.»4 (traduction libre)
Le tribunal n'a pas déclaré que les traités créent des «options politiques», mais bien qu'ils profèrent un «caractère exécutoire».
D'autres ne tarderont pas à argumenter que ces traités sont ambigus et se prêtent à l'interprétation. Dans ce cas-ci, la Cour suprême a donné une orientation utile (et qui fait autorité). Dans le cas Badger, le tribunal a affirmé que :
«Il pourrait être utile, au départ, de rappeler certains des principes d'interprétation applicables. Premièrement, il convient de rappeler qu'un traité est un échange de promesses solennelles entre la Couronne et les diverses nations indiennes concernées, un accord dont le caractère est sacré. Deuxièment, l'honneur de la Couronne est toujours en jeu lorsqu'elle transige avec les Indiens. Les traités et les dispositions législatives qui ont une incidence sur les droits ancestraux ou issus de traités doivent être interprétés de manière à préserver l'intégrité de la Couronne. Il faut toujours présumer que cette dernière entend respecter ses promesses. Aucune apparence de «manoeuvres malhonnêtes» ne doit être tolérée. Troisièment, toute ambiguïté dans le texte du traité ou du document en cause doit profiter aux Indiens. Ce principe a pour corollaire que toute limitation ayant pour effet de restreindre les droits qu'ont les Indiens en vertu des traités doit être interprétée de façon restrictive. Quatrièment, il appartient à la Couronne de prouver qu'un droit ancestral ou issu de traité a été éteint. Il faut apporter la «preuve absolue du fait qu'il y a eu extinction» ainsi que la preuve de l'intention claire et expresse du gouvernement d'éteindre des droits issus de traité.»5
Cet extrait énonce clairement que toute ambiguïté «doit favoriser les Indiens». Les autres règles d'interprétation prévoient des façons de comprendre et d'appliquer les traités.
Lorsque l'on saisit finalement que les obligations figurant dans les traités sont exécutoires et lorsque les soi-disant difficultés d'interprétation inextricables sont résolues, il reste toujours un obstacle à franchir, celui du «manque d'argent». Encore là, il s'agit de percevoir une «obligation exécutoire» comme une «option politique» ou un «choix de dépenses». Là n'est pas la question. Les tenants les plus persistants du rejet des obligations figurant dans les traités prétexteront que le ministre ne peut dépenser ce que le «Cabinet», le «ministre des Finances» ou le «Conseil du Trésor» n'a pas approuvé. Ce raisonnement est essentiellement défaillant, car les obligations des traités ne reposent pas sur les obligations du ministre. Le Canada est assujetti à des obligations existantes de même que le Cabinet et c'est le cas également pour le Conseil du Trésor. Le
respect en bonne et due forme de ces obligations existantes est une obligation fiduciaire du gouvernement, soit du Cabinet. De même, les tribunaux ont donné une orientation utile (et qui fait autorité). Dans le cas Kruger, Monsieur le juge Heald de la Cour fédérale du Canada (Section d'appel) a déclaré par écrit :
«Le gouverneur en conseil n'est pas en mesure de manquer à son engagement envers sa relation fiduciaire auprès des Indiens prétextant d'autres priorités et motifs.»6 (traduction libre)
Les autres priorités ne sont pas des excuses au non-respect des engagements. Les gouvernements n'ont jamais voulu comprendre que les obligations issues de traités sont exécutoires, qu'il existe des règles pour les interpréter et qu'ils ne peuvent pas invoquer d'«options politiques» concurrentes.
Il s'agit d'une erreur d'inclure le processus de mise en application du traité dans «l'option politique» et la structure de «gestion de programme» de la fonction publique. La gestion d'un processus de mise en application d'une «obligation exécutoire» est complètement différente par rapport à la gestion de programmes discrétionnaires. L'utilisation d'une structure élaborée pour faire des choix et gérer le respect des obligations licites n'a pas fonctionné.
D'autres prétexteront, sans aucun doute, qu'il n'existe véritablement aucune preuve selon laquelle le gouvernement considère les dispositions issues de traités comme étant simplement des «options politiques» qui peuvent être changées librement ou tout simplement ne pas être prises en compte. Malheureusement, plusieurs exemples de ces deux cas existent dans les anciens traités numérotés et dans la Convention de la Baie James et du Nord québécois et dans la Convention du Nord-Est québécois.
Le traité 6 est un exemple du problème, car il a des répercussions sur les anciens traités. Ce traité, signé en 1876, comprenait la clause bien connue relative aux médicaments. Dès 1935, bien avant l'incorporation des droits issus de traité dans la Constitution et bien avant l'élaboration de règles d'interprétation libérale, la Cour de l'Échiquier du Canada (sommairement équivalant à la Cour fédérale du Canada) avait décidé dans le cas Dreaver «que les médicaments comprenaient tous les produits pharmaceutiques ou les fournitures médicales ... gratuits». Malgré ce jugement, Santé Canada a déclaré en 1990 «qu'aucun ... traité ne confère aux Indiens le droit à des soins de santé gratuits...»
La pratique du gouvernement de signer des traités et puis de refuser de les respecter ne vise pas seulement les anciens traités signés au XIXe siècle et avant. Elle s'applique également aux ententes actuelles de revendication territoriale ainsi qu'aux autres ententes conclues par les Cris et Naskapis du Nord québécois.
Dans le cas de la Convention de la Baie James et du Nord québécois et de la Convention du Nord-Est québécois ainsi que les diverses sous-conventions s'y rattachant, les exemples ne manquent pas sur les obligations distinctes fédérales et provinciales qui n'ont pas encore été mises en application. Le différend sur le «protocole d'entente», mentionné en détail dans notre rapport de 1986, est un excellent exemple.
La question de la sensibilisation collective
Les gouvernements représentent des organismes larges et complexes qui traitent de nombreuses questions disparates. Les ministères et agences sont rarement informés de toutes les activités pertinentes des autres organismes. Même les organismes centraux semblent accuser un manque de connaissance générale des questions d'ensemble, à l'exception de quelques éléments précis communs (principalement le contrôle financier, la politique sur le personnel, etc.). Quant aux conséquences de ce problème sur les conventions, nous avons constaté que les hauts fonctionnaires chargés de l'administration de la mise en application de ces conventions ne sont pas au courant des récentes décisions rendues par la Cour suprême du Canada relativement à la nature des traités, la façon dont on les a interprétés, etc. Il est clair que la perspective de la bureaucratie se limite
à ses propres vues sur des questions très précises. On ne considère pratiquement pas les autres points de vue. De nombreux cas traitant des droits ancestraux et des droits issus de traité que les deux paliers de gouvernement ont perdu auraient pu être évités si les hauts fonctionnaires avaient été au courant des précédents jurisprudentiels actuels et avaient choisi de les respecter. On n'aurait pu économiser de façon considérable l'argent des contribuables sans mentionner que l'on aurait pu bénéficier largement de la bonne volonté des Autochtones. Plutôt que le ministère de la Justice joue tout simplement un rôle de conseiller juridique auprès du gouvernement, il devrait veiller à offrir des ateliers à l'intention des hauts fonctionnaires afin de les tenir au fait de l'évolution de la législation des droits ancestraux et des droits issus de traité ainsi que des obligations du gouvernement à titre de fiduciaire.
La question de la mémoire de l'organisation
Tant chez le gouvernement fédéral que provincial, le renouvellement des postes visant les ministères, la haute gestion, les politiques et les programmes est très élevé. Trop fréquemment, les fonctionnaires qui se succèdent ne sont tout simplement pas au courant des décisions, y compris celles qui rendent les obligations exécutoires. À l'occasion, des engagements précis sont même répudiés. Une grande partie du problème est attribuable au fait que la fonction publique perçoit trop souvent les hauts fonctionnaires comme des gestionnaires «génériques» interchangeables. Les habiletés sont considérées comme essentielles tandis que l'on perçoit la connaissance de fond comme sans importance.
Les commissaires recommandent que les particuliers à partir des niveaux de directeur jusqu'au sous-ministre ne soient choisis qu'entre ceux qui ont démontré une connaissance de fond des questions dont ils auront la responsabilité de gérer. Dans des circonstances exceptionnelles, il faudra peut-être demander aux personnes nommées de suivre avec succès une formation approfondie distincte au cours des six premiers mois de leur nomination.
La question de l'impuissance ministérielle
À quelques rares exceptions, on prétend que les ministres prennent des décisions ou semblent le faire et la bureaucratie n'y donne suite que de façon partielle ou pas du tout. Dans certains cas, les bureaucrates attendent simplement que le ministre soit remplacé. Le ministre succésseur n'est souvent pas au courant des décisions prises ou n'est pas disposé à les honorer.
À moins que les hauts fonctionnaires ne respectent la décision du ministre, celle-ci risque de ne pas être mise en application. La crédibilité des engagements ministériels par rapport aux Premières Nations est minime. Des exemples de cette assertion relativement aux relations entre les divers ministères et les Cris et Naskapis depuis la signature des conventions abondent.
Quelles sont les solutions?
Trois mesures doivent être mises de l'avant afin de rétablir la fonctionnalité et la bonne volonté au chapitre des processus de mise en application des traités. Ces mesures englobent un secrétariat chargé de la mise en application des traités sur les Autochtones, une loi de mise en application des traités et des conventions avec les peuples autochtones et la création d'un tribunal sur les droits ancestraux et les droits issus de traité.
Secrétariat chargé de la mise en application des traités
Comme il a été mentionné précédemment, la mise en application des conventions et des traités sous-entend selon la Cour suprême des «obligations exécutoires». Les ministères dont le rôle consiste à choisir des options politiques, à gérer des programmes discrétionnaires ou à prioriser les décisions sur les dépenses ne sont pas disposés à remplir des obligations juridiques. À cette fin, un secrétariat chargé de la mise en application des traités qui serait totalement indépendant du ministère des Affaires indiennes et du Nord Canada devrait être créé afin de veiller au respect des obligations du gouvernement en vertu des conventions et des traités.
Loi de mise en application des traités
En 1982, le Canada a inscrit les droits ancestraux et les droits issus de traité dans la Constitution. Dès lors, la Cour suprême a commencé à définir ce que constitue un traité, à dresser des règlements dans l'interprétation des traités, à formuler une définition sui generis du rôle fiduciaire de la Couronne et à élaborer les concepts constitutionnels des droits ancestraux et des droits issus de traité. Il faut maintenant compter sur une législation claire incorporant la plupart des principes de la nouvelle loi en un seul statut qui servirait de guide faisant autorité pour les fonctionnaires du gouvernement dans l'exercice de leurs responsabilités conformément aux divers accords et traités.
La loi suggérée, ou une partie d'une loi accompagnatrice, dont une loi sur la mise en application d'un traité (dispositions financières), devrait stipuler clairement la façon de traiter les aspects financiers des accords et des traités. De nombreux accords et traités semblent avoir fait l'objet de négociation sans que l'on ait envisagé convenablement les conséquences financières, d'où les différends et les litiges évitables ainsi qu'un éternel sentiment amer. Une loi régissant le traitement des aspects financiers des accords et des traités permettrait notamment de gérer de façon appropriée les ressources, de minimiser les différends sur les sommes à verser et obligerait les parties à disposer d'un processus plus discipliné et ouvert dans le cadre des négociations actuelles et futures. Même aujourd'hui, le traitement des questions financières
est un obstacle de base qui est en cause dans la plupart de tous les principaux différends portés à l'attention de la Commission comme il a été mentionné précédemment.
Tribunal des droits ancestraux et des droits issus de traités
En raison de l'évolution des droits ancestraux et des droits issus de traité, des concepts juridiques sont élaborés et modifiés constamment. La quantité de litiges sur des questions importantes dans ce secteur a augmenté considérablement depuis les amendements constitutionnels de 1982. Ce secteur de droit sera probablement actif et en transition au cours des dix à vingt prochaines années. Cette période terminée, espérons que la plupart des principaux concepts juridiques aura été élaborée et que la plupart des questions épineuses aura été résolue. Dans l'intervalle, plusieurs décisions sont annulées en appel. Dans certains cas, les décisions des cours d'appel sont rajustées par la Cour suprême du Canada. Cette situation indique qu'il n'existe pas encore suffisamment de précédents qui permettraient aux cours inférieures d'examiner les questions de façon uniforme. De plus, les délais et les frais d'appel sont souvent excessifs.
En tenant compte de toutes ces raisons, le Parlement, en vertu de l'article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867, devrait envisager de créer une cour supérieure de compétence nationale afin de traiter les cas portant sur les droits issus de traité et les droits ancestraux. Cette cour aurait compétence originale dans ces secteurs de même que dans les cas découlant de la Loi sur les Cris et les Naskapis du Québec, de la Loi sur les Indiens, de la Loi sur l'autonomie gouvernementale de la bande indienne sechelte et d'autres lois similaires. De plus, elle pourrait être dotée d'un recours d'appel dans les cas provenant des futurs tribunaux sur les Premières Nations. Évidemment, un appel provenant d'un tribunal sur les droits ancestraux et les droits issus de traité serait entendu par la Cour suprême du Canada.
Les juges de cette cour pourraient être nommés par les Premières Nations et habilités par le gouverneur en conseil et elle pourrait être administrée en tant que section de la Cour fédérale du Canada. Après une période de dix ans, on pourrait réévaluer la nécessité d'une telle cour. La législation qui aura été élaborée à ce moment-là pourrait être largement connue dans tout l'appareil judiciaire et pourrait être appliquée de façon plus appropriée dans les tribunaux généraux.